Une nouvelle pierre dans l'édifice jurisprudentiel du travail dissimulé.
La chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 février 2013 (pourvois n°11-28.680 et C 11-28.681 ) http://legimobile.fr/fr/jp/j/c/civ/soc/2013/2/27/11-28680/ confirme qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier la réalité du travail dissimulé et notamment l'intention de dissimulation d'emploi salarié.
Rappelons que l'article L 8223-1 du code du travail dispose qu'« en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a recours dans les conditions de l'article L8221-3 du même code (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié) a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».
Dans l'affaire qui était soumise à la sagacité de la Cour de Cassation, deux salariés avaient été engagés selon contrat à durée indéterminée du 12 juin 2006 par la Société industrielle du Sud (société SIS) en qualité respectivement de tuyauteur et de soudeur. Ils avaient pris acte de la rupture de leur contrat de travail le 19 octobre 2007 et saisi la juridiction prud'homale le 11 février 2008 en paiement de rappel de salaires et indemnités de rupture. Le 21 février suivant, la société a été mise en liquidation judiciaire.
Les salariés reprochaient à la Sarl SIS de s'être abstenue de déclarer auprès des organismes sociaux les salaires acquittés durant l'année 2007 et versent au débat un document intitulé « relevé de carrière ». A l'examen de ce relevé, il apparaît que certes il ne mentionne pas pour 2007 aucun salaire de la Sarl SIS mais seulement ceux de Ponticelli frères ; il s'avère toutefois que ce relevé n'est pas daté, qu'il n'est pas signé et mentionne lui même qu'il n'est pas « un document recevable pour faire valoir vos droits ».
Les premiers juges relèvent qu'en l'état, il ne pouvait être considéré qu'il y a eu de la part de l'employeur travail dissimulé puisqu'en premier lieu, l'article L8221-5 susvisé (ancien article L324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; cette disposition qui constitue le paragraphe n°3 de l'article L 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J.O. du 21) c'est à dire postérieurement à la situation en cause ; d'autre part, même que si on ne se fonde que sur 2° de l'article L 8221-3 du code du travail qui vise le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale, le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à ses obligations ; or, non seulement il n'est pas démontré que le fait que le document produit à titre de relevé de carrière qui n'est qu'indicatif ne mentionne pas les salaires de 2007 de la Sarl SIS, soit imputable à une absence de déclaration de l'employeur mais en outre même à supposer que l'employeur se soit effectivement abstenu de procéder à cette déclaration, aucun élément ne permet d'établir qu'il aurait agi intentionnellement alors que la Sarl SIS connaissait au moment où elle devait faire ce type de déclaration c'est à dire avant le 31 janvier 2008 des difficultés qui ont abouti à sa liquidation judiciaire immédiate.
La Cour d'appel d'Aix-en-Provence confirme donc par son arrêt du 24 octobre 2011 le rejet des demandes.
La Cour de cassation s'en tient à l'appréciation souveraine de la cour d'appel selon laquelle il n'y a pas eu intention de dissimuler l'emploi salarié
